Graciela Rodríguez

 C. Álvarez de Abreu, 70, 1ª Planta, Oficina núm. 5, 38700 Santa Cruz de la Palma, Santa Cruz de Tenerife  610 98 85 02

– STS 2718/2015 de 2 de junio: Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos,objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ( STS. 1559/2003 de 19.11 ). Por ello la omisión del art. 408, comomodalidad de la prevaricaciónconsistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de «torcer el derecho», aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elementoobjetivoes lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo «noticia» para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es –no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario dedar a la notitia criminisde cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nuncaun hecho subsumido en unjuicio de tipicidaddefinitivamentecerrado. Por tanto, basta con que el agente tengaindiciosde que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/2006, 10 de marzo y 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva,sea cual fuera la formaen que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo (STS. 17/2005 de 3.2).

Específicamente y al margen de lo anterior, para el caso de la Guardia Civil, disponemos de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, que entre su catálogo de faltas muy graves, graves y leves, se sanciona cualesquiera comportamientos de los guardias civiles que pudieran haber tenido por objeto cualesquiera tratos denigrantes o desconsiderados hacia los ciudadanos. Así, encontramos que, de conformidad con el art. 7 de la mencionada ley, constituiría una falta muy grave:“El trato inhumano, degradante, o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia o con las que se relacionen por razón del servicio”. De conformidad con su art. 8, y en tanto que falta grave, constituiría la siguiente:“La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme”. Igualmente, y a modo de falta grave:“El impedimento, la dificultad o la limitación a los ciudadanos, a los subordinados o a las entidades con personalidad jurídica, del ejercicio de los derechos que tengan reconocidos. Por otro lado, en calidad de falta leve relativa a su trato con los ciudadanos, encontramos la tipificada en el art. 9:“La desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo de uniforme.”Resulta redundante aludir al hecho que la comisión de cualesquiera estas faltas, supondría para el guardia civil infractor, la inmediata incoación de un expediente disciplinario, que culminaría de probarse su comisión en los hechos, con la aplicación de la sanción correspondiente a la conducta tipificada llevada a cabo. Provoca por tanto la regulación a nivel disciplinario de estas posibles faltas a cometer, la función disuasoria de la potestad disciplinaria de la Administración con la entidad suficiente, como para aparte de eso, recordar al guardia civil que debe cuidar su trato con la ciudadanía a través de una simple orden general.

Desde el punto de vista objetivo, la propia Sala Quinta (S. 12.12.03 ) ha manifestado, en primer lugar, los criterios generales de incardinación del concepto de trato degradante en el ámbito internacional. En este orden hemos significado como, a efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita, hay que acudir a la aludida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH [además de la citada de 18.01.78], las de 25.04.78, 25.02.82 ; 28.05.85; 27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de «trato degradante» en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos «han de revestir un mínimo de gravedad», significando que «la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas «sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral». Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98, 20.12.99 y 1.12.2006, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación provocada por el superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante.

En cuanto a la finalidad perseguida por el legislador en contemplar estos dos tipos disciplinarios no es otra que propiciar un comportamiento ejemplar por los miembros de la Benemérita hacia los ciudadanos, que al fin y al cabo redunda en el prestigio de la Institución ante la ciudadanía, y en el ámbito interno, fomentar el respeto y la consideración que deben guardarse entre todos sus miembros observando dado el carácter militar de la Institución, no sólo el bien jurídico de la disciplina, sino también el no menos importante valor del compañerismo, en que a su vez se sustenta la cohesión y la unión de la Guardia Civil y de quienes la integran (STS 72/2021, de 20 de julio de 2021). Sobre la cuestión del compañerismo entre los miembros de la Guardia Civil, es un concepto que desde su inicio a presidido las relaciones entre los militares, como uno de los valores superiores de su comportamiento. Como recuerda la STS de 17 de febrero de 2012, ya en el art. 35 de las Reales Ordenanzas se exigía a todo militar profesar “un noble compañerismo, sólo supeditado al bien del servicio”, principio que posteriormente ilustra la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, cuando al fijar las normas básicas del comportamiento del militar, se dispone que este se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, valor este último que luego se reproduce en el art. 6 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Igualmente, el art. 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Rea Decreto 96/2009, de 26 de febrero), establece que el militar debe comportarse en todo momento con lealtad y compañerismo, en el entendido de que el compañerismo es la forma de expresa la voluntad de asumir solidariamente con los demás, el cumplimiento de las misiones encomendadas, contribuyendo con ello a la unidad de las Fuerzas Armadas.

“El tipo del art. 106 fue introducido en el Código Castrense por influencia de varias legislaciones europeas, en particular la de Alemania y también por la de EE.UU. además de, fundamentalmente, por la vinculación derivada de nuestro país a las diversas Declaraciones y Convenios en materia de Derechos Humanos, especialmente al Convenio de Roma de 1950 y al Pacto de Nueva York de 1966. Nuestra Constitución, a su vez, protege en su art. 15 la vida, la integridad física y moral y proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. La singularidad en el ámbito castrense estriba en la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las unidades militares. Si se otorga el poder al mando es preciso limitarlo, sin ningún resquicio ni fisura, por el mas pleno respeto a los derechos fundamentales sobre los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía. Otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona. Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas, es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal Común pero que el legislador ha comprendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente en la disciplina, además de a la dignidad humana.

“De conformidad con la doctrina de la Sala, que los tratos apreciados (…) tienen la condición de «degradantes» y suponen una acción vejatoria a las víctimas, afectando al derecho reconocido en el art. 15 de la Constitución Española cuando establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes». El concepto de trato degradante viene del art. 3º del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950, el cual, a su vez, tiene como antecedente el art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y fue posteriormente recogido en el art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, todos ellos constitutivos de fuente del derecho español de acuerdo con el art. 10.2º CE, cuando se refiere a que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, toda vez que el Convenio de Roma fue ratificado en Instrumento de 26 de septiembre de 1979, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el 13 de abril de 1977. Paralelamente, dichos textos fundamentales han de ser completados con la Convención de Nueva York de 10 de Diciembre de 1984, ratificada el 19 de octubre de 1987 y el Convenio Europeo de 26 de Noviembre de 1987 ratificado el 28 de abril de 1989, en relación a la prevención de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.

A efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita hay que acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH de 18.01.78 y 25.04.78, 25.02.82; 28.05.85; 27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de «trato degradante» en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos «han de revestir un mínimo de gravedad», significando que «la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas «sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral». Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98 y 20.12.99, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación del superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante.

Por lo que se refiere a los elementos del tipo, es de obligada lectura la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 5ª, Sección 1ª) núm. 25/2018 (recurso núm. 90/2017), de 12 de marzo de 2018. En ella, que por otra parte retrotrae a otras sentencias anteriores de 5 de mayo de 2015 y a la anteriormente mencionada de 29 de noviembre de 2016, se parte de que el ilícito que se recoge en el tipo implica dos formas de comisión, según la misma comporte por una parte no ajustarse a la realidad (entendido esto según nuestra RAE, en hacer, emitir o redactar el informe o parte del servicio de modo que lo en ello relatado no case y venga justo con la realidad de lo acontecido, es decir no conformar o acomodar el informe o parte del servicio a la realidad, de suerte que no haya concordancia entre aquellos y ésta), o desvirtuarla (igualmente, y siguiendo a la RAE, quitar la virtud o sustancia a la realidad de lo acontecido, es decir, alterar, modificándola, desnaturalizándola, oscureciéndola, encubriéndola o disimulándola en todo o en parte, la realidad de lo acontecido y su significado, aun cuando manteniendo, al menos parcialmente, la esencia de lo ocurrido). Se trata igualmente, en cualquiera de sus dos vertientes, de un ilícito de mera actividad, no resultando por tanto necesaria la producción de resultado ninguno, sino, que se dé la simple discordancia del contenido del informe o parte del servicio con la realidad, tanto si no se ajusta a la misma como si la desvirtúa. La ausencia de estos elementos, implicaría la falta de tipicidad de la conducta, y necesariamente se habrá de concretar por la autoridad sancionadora en el expediente de la misma naturaleza.

Por otra parte, respecto del delito de abuso sexual, la tónica de nuestro tribunales militares cuando no se aludía específicamente a dicho delito en el articulado del CPM, era la de subsumir tal delito en el ámbito del de trato degradante o inhumano del antiguamente vigente art. 106 al que hemos hecho referencia. Así, como recuerda la STS de la Sala 5ª de 23 de septiembre de 2011:“Como afirman nuestras Sentencias de 1 de diciembre de 2006 , 11 de junio de 2007 y 10 y 18 de noviembre de 2008, entre otras, «la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM «.Y en la misma línea y referido al ámbito del abuso sexual, recuerda la aludida sentencia que:“A este respecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2003 , 11 de junio de 2007 y 10 y 18 de noviembre de 2008 que «se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad».

A la fecha de la publicación del presente artículo, no se cuenta aún con ninguna sentencia de la Sala 5ª Tribunal Supremo en que se resuelva aún sobre las conductas delictivas tipificadas en el art. 48 de nuestro actual CPM, en que el juzgador razone conforme a su detallado contenido, sin necesidad de recurrir a paralelismos con el contenido del art. 106 del antiguo CPM. Sin embargo, la opción de nuestros tribunales por esta última y acertada solución, de subsumir en su día los delitos de acoso sexual y por razón de sexo en el art. 106 del antiguo CPM en tanto que constituyen al fin y al cabo, un trato degradante o inhumano al subordinado, ha permitido condenar a superiores jerárquicos por la comisión de los actos de acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito de la jurisdicción militar. Sin embargo, a la fecha de la publicación del presente artículo, aún no se cuenta con jurisprudencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo que se haya pronunciado o haya enjuiciado hechos delictivos incardinables en el actual art. 48. Posiblemente a día de hoy, los magistrados de la Sala Quinta a la que me refiero, se encuentren deliberando en relación a recursos planteados en esta materia, no siendo muy aventurada en pronosticar, que los fundamentos jurídicos de sus futuras sentencias seguirán en la línea de considerar los actos de acoso sexual o por razón de sexo como tratos inhumanos o degradantes, pues evidentemente lo fueron, lo son y lo seguirán siendo.

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