Carlos González Marín

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Por otra parte, en laJurisdicción Social, y resolviendo en esencia el mismo problema, se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en laSTS de 21.06.2016 [RJ\2016\4063]acerca de la procedencia del pago único de la prestación por desempleo, afirmando no ser incompatible con la cualidad de trabajador autónomo la constitución de una sociedad mercantil cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en términos legales y no existe el más mínimo indicio de fraude.   La precitada sentencia del Tribunal Supremo contenía el siguiente razonamiento –plenamente aplicable al presente supuesto:“El recurso no puede prosperar porqueconstituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución.En efecto, la DT 4ª de laLey 45/2002 (RCL 2002, 2901), aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro, y tanto el art. 1.2.c) de laLey 20/2007 (RCL 2007, 1354)(«Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social  aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825)«)como la propia disposición adicional 27ª de laLGSS/1994 (RCL 1994, 1825), (normas todas ellas aplicables al caso por obvias razones temporales, pues el nuevo Texto refundido aprobado porRD Legislativo 8/2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170)aún no había entrado entonces en vigor, igual, claro está, que las recientes Leyes 31/2015, que modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y economía social, y 44/2015, de Sociedades Laborales y Participadas) permiten entender que,cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

Es de destacar que la propia Exposición de Motivos de la precitada Ley 20/2007, señaló entre otros extremos que: “Desde el punto de vista económico y social no puede decirse que la figura del trabajador autónomo actual coincida con la de hace algunas décadas. A lo largo del siglo pasado el trabajo era, por definición, el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cualquier actividad emprendedora. Desde esa perspectiva, el autoempleo o trabajo autónomo tenía un carácter circunscrito, en muchas ocasiones, a actividades de escasa rentabilidad, de reducida dimensión y que no precisaban de una fuerte inversión financiera, como por ejemplo la agricultura, la artesanía o el pequeño comercio. En la actualidad la situación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera en países de elevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de la informática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie.Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años sean cada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en la realidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autónomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y profesionales diversos,otras figuras tan heterogéneas, comolos emprendedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad económica o profesional, los autónomos económicamente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales olos administradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas”.

1.- En cuanto a lostrabajadores autónomos beneficiarios,el criterio de gestión citado circunscribió la aplicación de la medida a los trabajadores autónomos personas físicas, excluyendo tajantemente a losAutónomos Societarios. El razonamiento de la Entidad Gestora era el siguiente: Dado que la nueva modalidad de jubilación activa exige que el trabajador autónomo acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena… “Una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS.  Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.  Por tanto, esta medida no será de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2.b), c), d), e) y l) del TRLGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en este régimen especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia, actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social”.

Y es que, cuando de trabajo autónomo se trata, los razonamientos hechos en la Exposición de Motivos de la Ley 20/2007, han sido la línea argumental que ha llevado en fechas recientes a las Salas de loContencioso-administrativode diversos Tribunales Superiores de Justicia a pronunciarse en contra de la Administración que no aceptaba la aplicabilidad a losAutónomos Societarios, como sería el caso, de las medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo previstas en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero.  Así por ejemplo laSTSJ de Madrid de 30.01.2015 [RJCA\2015\389], o laSTSJ de Galicia de 21.05.2015 [JUR\2015\144610].   En fechas  aún más recientes laSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 22.06.2017 [JUR\2017\216716]también falló en contra de la TGSS que pretendió dejar a losAutónomos Societariosfuera de los beneficios contenidos para lostrabajadores por cuenta propiaen la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.  En interpretación de esta misma norma, y en el mismo sentido fallaron laSTSJ de Galicia de 04.05.2017 [JUR\2017\144642]y laSTSJ del País Vasco de 28.06.2017 [JUR\2017\233781].

Elsupuesto de hechoes muy sencillo. Se trataba de un barco pesquero tripulado el día del accidente solamente por el patrón del mismo (y empresario) y por un marinero. Patrón y marinero habían salido a la mar a hacer pruebas al motor que se había reparado recientemente. Concluidas esas pruebas atracaron el barco abarloado a otro barco que estaba atracado en el puerto. Vamos, que atracaronen segunda fila. A la hora del almuerzo el patrón se marchó y dejó solo al marinero concluyendo alguna faena. Cuando este acabó su trabajo y para bajar al puerto, pasó de su barco al barco contiguo, para desde este bajar al muelle. La borda de este segundo barco se encontraba a una altura aproximada de 1,4 metros sobre el cantil del muelle, no estando disponibles escalas o plataformas de acceso a los barcos. Pues bien, el marinero al ir a bajar no pisó bien, cayendo al mar, con la mala fortuna de que al hacerlo se golpeó en la cabeza y se ahogó.

Se avanza de esta manera por la sentencia comentada en la senda ya iniciada por el Tribunal Supremo en suSTS de 30 de junio de 2010[Rcud: 4123/2008], dictada en Sala General, cuando se afirmaba en relación con la necesaria culpa empresarial: “Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten enmantener– para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo-la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia”.

La citada sentencia continúa afirmando que:“…si bien de forma expresa el repetido artículo 46 en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo», y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria …los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa…no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle [conservarle] su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año”.

Es verdad que en ocasiones el trabajador acaba encontrando compañeros de trabajo que pueden testificar sobre lo que realmente sucedió y como se produjo el accidente, pero no es menos cierto que serán testimonios que el Juez de lo Social tendrá que valorar frente a otros muchos documentos en lo que se plasmó la versión inicial dada por el trabajador. Y ya se sabe, la facultad de valorar el conjunto de la prueba corresponde –en virtud del artículo 97 de la LRJS- al Juzgador de la instancia, yen no pocas ocasiones el cambio de versión por parte del trabajador se acaba interpretando como una actitudrentistaen relación con el accidente.  No en vano existe muchísima jurisprudencia (sobre todo contencioso-administrativa) sobre la -en principio- mayor credibilidad que hay que otorgar a las versiones primeras y espontáneas de los intervinientes en cualquier hecho.

Aún así, podrá ser más difícil, pero no imposible si atendemos a lafinalidad de la norma.  Parece claro que uno de los objetivos de la novedad legislativa comentada, de permitir la compatibilidad de la pensión de jubilación al 100% con la continuidad de la actividad por cuenta propia,es servir al mantenimiento de las relaciones laboralesque aquel que trabajapor cuenta propiapudiera tener vigentes en el momento en que cumple los requisitos de edad y cotización para acceder a la pensión de jubilación.  Y realmente a esa finalidad también contribuye de un modo claro el considerar que  las relaciones de trabajo que pudiera tener la mercantil que ha dado lugar al encuadramiento en el RETA[5] del que trabaja porcuenta propia, son relaciones laborales aptas para cumplir con el requisito del segundo párrafo del Artículo 214.2. del TRLGSS.

2.- En cuanto a losrequisitos del contrato de trabajo por cuenta ajenaque da acceso a la jubilación activa prevista en el segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS, la interpretación de la Entidad Gestora fue mas flexible, entendiendo que el contrato de trabajo podría ser bien a tiempo completo, bien a tiempo parcial.  Además, la contratación podría efectuarse en cualquiera de las actividades realizadas por el trabajador Autónomo, en el supuesto de que éste realice varias que den lugar a su inclusión en este Régimen especial.   Por último, el INSS también interpretó que este requisito se entendería cumplido si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el Sistema Especial de Empleados de Hogar.

Características:

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